Por: Boris Fiegelist, Derecho, Universidad Andrés Bello.
En los últimos días han surgido críticas de los más variados sectores a nuestro sistema de libre competencia y se han alzado voces solicitando una profunda reforma el mismo para, entre otras cosas, sancionar como delito la colusión y elevar considerablemente las multas en esta materia. No obstante, conviene mirar esta materia de manera objetiva y sin la premura que impone la legítima molestia que ha generado en la sociedad la colusión en el mercado del papel. Por lo que cabe preguntarse sí ¿es nuestra legislación de libre competencia realmente ineficaz?; y ¿resultan realmente necesario castigar penalmente la colusión para evitar que esta conducta se siga produciendo en el futuro?
En cuanto a la primera cuestión, la evidencia empírica demuestra que la normativa actualmente vigente, particularmente después de la entrada en vigencia de la ley 20.361 que introdujo el mecanismo de la delación compensada, si ha sido eficiente para combatir la colusión y otras conductas anticompetitivas. Es así, como se ha desbaratado los carteles de las farmacias y de los pollos, por destacar sólo los casos más emblemáticos. Tampoco, es posible afirmar seriamente que la Fiscalía Nacional Económica y/o el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia carezcan de la idoneidad técnica para desarrollar sus funciones, ni que tampoco dichas instituciones se encuentren capturadas por los intereses de las empresas objeto de su escrutinio. Es imposible esperar que estas conductas no se vuelvan a repetir en el futuro. El real problema sería que no fuésemos capaces de detectarlas y sancionarlas.
Ahora bien, lo anterior no significa que no exista aún ningún espacio para mejorar la eficiencia del sistema. Claramente, los topes máximos de las multas no resultan suficientes para desincentivar de manera efectiva las conductas ilegales desarrolladas por grandes empresas, por lo que es deseable una reforma que incremente los topes de las multas, no sólo en el campo de la libre competencia, sino también en otras áreas, tales como la defensa del consumidor, en que a nuestro juicio este tema es aún más crítico.
Por tanto, las reformas en tramitación, no deben sucumbir a la tentación de legislar para la galería, sino que se debe cuidar mantener y no neutralizar lo bueno del sistema actualmente vigente e introducir sólo los incentivos necesarios para reducir la viabilidad económica de la colusión y otras prácticas anticompetitivas. En este sentido, y respondiendo a la segunda pregunta planteada inicialmente, la introducción de sanciones penales, deben ser estudiadas cuidadosamente, para evitar que las mismas inhiban a quienes participan en un cartel a hacer uso de la delación compensada, pues no debemos olvidar que el principal desafío de las investigaciones en este tema es la obtención de prueba directa y efectiva de la colusión. Es decir, se debe evitar que el cura propuesta para la enfermedad, termine evitando que la misma sea detectada.
